3月1日，《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施，新增、調(diào)整了22個(gè)罪名，讓刑法的打擊范圍與時(shí)俱進(jìn)。

就在實(shí)施當(dāng)天，新罪名已經(jīng)直接用起來(lái)了，一是此前在網(wǎng)上詆毀戍邊戰(zhàn)士的“辣筆小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”被批捕；二是江蘇省溧陽(yáng)市人民法院宣判的全國(guó)首例高空拋物罪。

兩案的處理結(jié)果固然大快人心，但也有不少人感到困惑：這些行為都發(fā)生在新法實(shí)施前，為何可以用新罪名處理他們呢？

原因在于，刑法確立了“從舊兼從輕”原則，在新法處罰更輕時(shí)用新罪名處理之前的行為，沒(méi)毛病。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，刑法里的“從舊兼從輕”是指，新舊法銜接之際，發(fā)生在新法實(shí)施前的行為原則上適用舊法，但如果適用新法處罰更輕（甚至沒(méi)有處罰），則適用新法。

舉兩個(gè)例子就解釋的更清楚了：

若小周在新法實(shí)施前作出了行為A，無(wú)論該行為在舊法規(guī)定中是否屬于犯罪，只要新法對(duì)該行為的處罰相當(dāng)或者更重，則對(duì)行為A適用舊法——新重舊輕、新舊相當(dāng)用舊法。

若朱八在新法實(shí)施前作出了行為B，若該行為在舊法規(guī)定中屬于犯罪，則在新法對(duì)行為B的處罰更輕（或取消該罪）時(shí)，對(duì)行為B適用新法——新輕舊重用新法。

值得注意的是，這里需要判斷到底用新法還是用舊法的行為，是指尚未被“作出生效判決”的行為，那些已經(jīng)審?fù)甑陌缸尤魺o(wú)其他錯(cuò)誤，保持原狀即可。

這在一定程度上也避免了新法修訂導(dǎo)致“舊案得統(tǒng)統(tǒng)翻案”的麻煩。

《中華人民共和國(guó)刑法》

第十二條 【刑法溯及力】中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

無(wú)論是“辣筆小球”因涉嫌“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”被批捕，還是溧陽(yáng)法院宣判的全國(guó)首例高空拋物罪，都體現(xiàn)了對(duì)該原則的適用。

先看前者，“辣筆小球”詆毀戍邊戰(zhàn)士一事發(fā)生在2月19日，造成了惡劣社會(huì)影響，后被公安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪刑拘。

@辣筆小球 在微博發(fā)布的詆毀英烈言論

據(jù)此前分析，雖然“辣筆小球”的行為大概率觸犯了《刑法修正案（十一）》中的“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”，但由于該新法于3月1日才會(huì)正式實(shí)施，故而暫時(shí)無(wú)法適用。

對(duì)其先認(rèn)定為涉嫌“尋釁滋事罪”，可以說(shuō)是當(dāng)時(shí)法律規(guī)定下唯一清晰直接的選擇了。

據(jù)“南京檢察”微信公眾號(hào)3月1日消息，南京市建鄴區(qū)人民檢察院審查認(rèn)為，犯罪嫌疑人仇某明（網(wǎng)名“辣筆小球”）利用信息網(wǎng)絡(luò)貶低、嘲諷英雄烈士，侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，社會(huì)影響惡劣，情節(jié)嚴(yán)重，故依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪對(duì)其批準(zhǔn)逮捕。

仇某明（辣筆小球）對(duì)自己的行為表示懺悔

“尋釁滋事罪”是舊罪，一般法定刑上限為五年有期徒刑，而新法新罪“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”的法定刑上限為三年有期徒刑，新輕舊重，故而適用新法。

因此，對(duì)“辣筆小球”認(rèn)定為涉嫌新法新罪不僅沒(méi)毛病，還是刑法本身的要求。

《中華人民共和國(guó)刑法》

第二百九十三條 【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；

（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；

（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。

糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

第二百九十九條之一 【侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪】侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

再看全國(guó)首例高空拋物罪這事，也是差不多的情況。

據(jù)“江蘇高院”微信公眾號(hào)3月2日消息，2020年某日，徐某某（家住三樓）與王某某因言語(yǔ)不和發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，徐某某一時(shí)激憤，從廚房拿出一把菜刀，王某某見(jiàn)狀上前奪刀未果，徐某某將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近。

樓下居民發(fā)覺(jué)后向樓上質(zhì)問(wèn)，徐某某聽(tīng)到質(zhì)問(wèn)聲后，又去廚房拿第二把菜刀，王某某再次上前奪刀未果，徐某某又將第二把菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，樓下居民見(jiàn)狀報(bào)警。

江蘇省溧陽(yáng)市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人徐某某高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，其從建筑物拋擲物品行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪，依法判決被告人徐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金2000元。

全國(guó)首例高空拋物罪審理現(xiàn)場(chǎng) 圖源：公眾號(hào)“江蘇高院”

根據(jù)相關(guān)司法解釋，在《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施前，高空拋物但并未直接造成人員亡的，一般會(huì)認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，但在學(xué)術(shù)界一直有“量刑過(guò)重”的爭(zhēng)議。

《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》

5.準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋物犯罪。對(duì)于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰。

故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的一般法定刑下限為三年有期徒刑，上限則為十年有期徒刑，而“高空拋物罪”的法定刑上限為三年有期徒刑，同樣是新輕舊重，故而適用新法。

《中華人民共和國(guó)刑法》

第一百一十四條 【放火罪】【決水罪】【爆炸罪】【投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪】【以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪】放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十一條之二 【高空拋物罪】從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

總得來(lái)說(shuō)，兩案當(dāng)事人面臨的量刑上限比之前更輕了，但這并不是一件壞事，反而是依法治國(guó)的體現(xiàn)。

一方面，對(duì)犯罪行為的處罰從來(lái)就不是越重越好，而是要“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，輕罪輕罰、重罪重罰。

另一方面，“從舊兼從輕”也是“法不溯及既往”這一重要法治原則在刑法中的體現(xiàn)，更是《刑法》的明確規(guī)定，不宜逾越。

更何況，在法治社會(huì)，就算是對(duì)付壞人也得有理有據(jù)，依法而行，否則反而落人口實(shí)。

上文提到的“法不溯及既往”也不容小覷，通俗來(lái)講，就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為。

通說(shuō)認(rèn)為，該原則最早確立于美國(guó)《1787憲法》“追溯既往的法律不得通過(guò)”的規(guī)定，1804年《法國(guó)民法典》（又稱《拿破侖民法典》）也規(guī)定了“法律僅僅適用于將來(lái)，沒(méi)有溯及力”。

雖是“舶來(lái)品”，但該原則已是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本原則之一，也符合人性直覺(jué)。

試想，假如法律原本允許你做某事，但當(dāng)你做完之后通過(guò)新法告訴你這事違法要處罰，你能接受嗎？

如果讓法律“溯及既往”，相當(dāng)于讓人們遵守“未來(lái)的規(guī)定”，顯然不合理。

當(dāng)然，在“法不溯及既往”的同時(shí)，也“不禁止有利追溯”。

原因在于，該原則是為了保護(hù)我們而誕生的，但有時(shí)讓新法約束在先的行為，反而對(duì)我們更好。

例如，即使是在《著作權(quán)法》正式實(shí)施前誕生的作品，也受到該法的保護(hù)，享有著作權(quán)。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》

第六十六條　本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過(guò)本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)。

本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違約行為，依照侵權(quán)或者違約行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)規(guī)定處理。

此外，《立法法》也將這項(xiàng)原則正式明確為法律規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)立法法》

第九十三條　法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

至于刑法中的“從舊兼從輕”原則，則正是“法不溯及既往，但不禁止有利追溯”在該領(lǐng)域中的體現(xiàn)。