鄭爽涉嫌代孕并棄養(yǎng)一事持續(xù)發(fā)酵，不僅鄭爽本人被各方“下架涉爽內(nèi)容”，央視也發(fā)文抨擊該行為“法律道德皆難容”。

那么，我國法律對代孕到底是怎么規(guī)定的？中國人在國外代孕違法嗎？

演員鄭爽

目前，我國法律對代孕作出明確規(guī)定的，僅有一部衛(wèi)生部（現(xiàn)衛(wèi)健委）于2001年發(fā)布施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。

其中第三條第二款規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

同時(shí)，根據(jù)該辦法第二十二條規(guī)定可知，開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法“實(shí)施代孕技術(shù)的”，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

不難看出，我國法律對“代孕”的限制主要集中在對“有技術(shù)實(shí)施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的規(guī)制，而沒有對孕母和代孕委托者作出禁止性規(guī)定。

也就是說，如果朱八通過某醫(yī)療機(jī)構(gòu)安排孕母小周為自己“代孕”，朱八和小周將適用“法無禁止即自由”原則，不承擔(dān)法律責(zé)任，而該醫(yī)療機(jī)構(gòu)則會被作出相應(yīng)處罰。

但這是否意味著我國法律直接認(rèn)可代孕呢？

倒也不是，因?yàn)樵心负臀姓咧g的“有償代孕協(xié)議”會被認(rèn)定為“違反公序良俗”而無效，孕母沒法根據(jù)這份協(xié)議找對方要報(bào)酬，委托方也不可能據(jù)此要到孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

也就是說這是一筆“沒有法律保障的交易”，吃虧了也得自己扛著。

《民法典》第一百五十三條規(guī)定：

違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

此外，關(guān)于“代孕”所生孩子的歸屬問題，我國主要支持“分娩說”，即“孩子是誰生的就歸誰”，委托方肯定沒法直接獲得孩子父母身份的，自然沒有撫養(yǎng)權(quán)。

但是，考慮到孩子和委托方在遺傳信息上也有極為密切的聯(lián)系，且孕母往往也是弱勢的一方，難以獨(dú)立負(fù)擔(dān)孩子的全部撫養(yǎng)義務(wù)，所以委托方也要承擔(dān)一定的義務(wù)。

2012年，廈門市思明區(qū)法院對一起“代孕孩子撫養(yǎng)權(quán)爭議”的審理結(jié)果就表明，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸代孕婦女，求孕的男方還需承擔(dān)64萬元撫養(yǎng)費(fèi)。

廈門一企業(yè)主張某的孩子因車禍不幸死亡，求子心切的張某經(jīng)中介找到了曉玲（化名）為其代孕生子。張某每月支付曉玲生活費(fèi)1.5萬元，先后累計(jì)達(dá)20余萬元。　　

2012年3月，曉玲生下了非婚生女。但事后，曉玲拒絕將孩子交給張某夫婦撫養(yǎng)。在多次溝通無效后,張某不再支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)，曉玲于是將張某告上法庭,要求獲得孩子的“撫養(yǎng)費(fèi)”?！　?/p>

思明區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為,本案原、被告對非婚生女都有撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。但是，哺乳期的子女應(yīng)以跟隨哺乳的母親撫養(yǎng)為宜，被告應(yīng)當(dāng)支付非婚生女的部分生活費(fèi)、教育費(fèi)直至孩子獨(dú)立生活為止。

最終，法官將非婚生女判決給曉玲撫養(yǎng)，張某每月需支付孩子撫養(yǎng)費(fèi)3000元，撫養(yǎng)費(fèi)累計(jì)達(dá)64萬元。

雖然委托方在理論上也可能通過“收養(yǎng)”獲得父母身份，但這不僅需要孩子的生父母（即孕母）同意，還需要其滿足“有特殊困難無力撫養(yǎng)”的條件。

一定程度，主動(dòng)權(quán)還是掌握在孕母手上的。

《民法典》第一千零九十三條規(guī)定，下列未成年人，可以被收養(yǎng)：

（一）喪失父母的孤兒；

（二）查找不到生父母的未成年人；

（三）生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。

綜上，在發(fā)生在國內(nèi)的一次代孕交易中，孕母和委托方“沒有違法”，那么如果這件事發(fā)生在直接允許代孕的國家，自然也很難被認(rèn)定為“違法”。

不過，由于正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)不愿冒風(fēng)險(xiǎn)搞代孕，委托方和孕母一半只能找“黑診所”，如果由此導(dǎo)致孕母嚴(yán)重身體傷害，“黑診所”可能構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”，委托方可能是該罪的幫助犯。

《刑法》第三百三十六條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

此外，@央視新聞 所批駁的“包生男孩代孕者懷上女孩會被強(qiáng)行打胎”行為，可能會因?yàn)閷υ心冈斐蓢?yán)重傷害而構(gòu)成“故意傷害罪”。

《刑法》第二百三十四條規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

“胎兒如存缺陷或被丟棄”情況，則可能構(gòu)成“遺棄罪”。

《刑法》第二百六十一條規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

因此，鄭爽被曝涉嫌在美國代孕還試圖棄養(yǎng)孩子后，如果情況屬實(shí)，且她也已經(jīng)通過美國的法律獲得了孩子的母親身份，那么她最有可能涉及違法的其實(shí)是“試圖棄養(yǎng)”行為。

在民事領(lǐng)域，這是違反撫養(yǎng)義務(wù)之舉；在刑事領(lǐng)域，如果情節(jié)嚴(yán)重有可能構(gòu)成“遺棄罪”。

不過，法律歸法律，道德歸道德，不違法的行為不見得合乎道德倫理與公序良俗。

哪怕在國外代孕的行為“國內(nèi)沒違規(guī)，國外沒違法”，但用羅翔老師在《脫口秀反跨年》上的話來說，法律只是對人最低限度的要求，如果一個(gè)人標(biāo)榜自己遵紀(jì)守法，這個(gè)人完全有可能是人渣。